Nueva regulación tras la modificación efectuada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Esta ley ha introducido importantes modificaciones en relación con la asistencia a las personas con discapacidad.
Para empezar se ha modificado el sistema hasta ahora vigente, en el que primaba la sustitución de la voluntad de las personas con discapacidad, por otro en el que lo que prima ahora es el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad que serán los que tomen sus propias decisiones, siempre que eso sea posible.
CÓDIGO CIVIL
En el Código civil, con la reforma, desaparece por completo el antiguo Titulo IX del Libro Primero que se refería exclusivamente a la incapacitación. Ahora el Título IX se refiere a la tutela y la guarda de los menores.
El Título X, que antes se refería a la tutela, curatela y guarda tanto de menores como incapacitados pasa a regular la mayoría de edad y la emancipación que antes se recogía en el Título XI.
Y en su sustitución se crea todo un nuevo Título el XI en el que se regulan las medidas de apoyo a las personas con discapacidad.
El artículo 249 establece ahora que: «Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.
La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.«
El artículo 250 CC señala cuales son esas medidas de apoyo, además de las de naturaleza voluntaria: la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
MEDIDAS DE APOYO DE NATURALEZA VOLUNTARIA
Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.
Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.
El artículo 255 CC señala que en estos casos la persona interesada podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.
Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249 CC.
Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.
El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.
Existiendo estas disposiciones la intervención judicial se contempla como excepcional para suplir posibles defectos.
Como medidas voluntarias se contemplan los poderes y mandatos preventivos, que puede otorgar la persona interesada, y que mantienen su vigencia aunque se adopten otras medidas de apoyo
GUARDA DE HECHO
La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.
El guardador de hecho es la persona que realiza funciones de apoyo a una persona con discapacidad aunque no se haya adoptado ninguna medida al respecto y que puede seguir actuando si las medidas adoptadas no son eficaces.
No obstante el guardador de hecho para actuar en representación del discapacitado necesita autorización judicial a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria.
CURATELA
Tras desaparecer la institución de la tutela de las personas con discapacidad, la curatela pasa a constituir la más relevante medida de apoyo a estas personas.
La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.
La curatela se constituye por la autoridad judicial, que es la que decidirá su extensión.
AUTOCURATELA
No obstante se introduce con esta reforma la posibilidad de que el interesado, previendo que puede tener dificultades para el ejercicio de su capacidad jurídica, puede proponer en escritura pública el nombramiento o exclusión de una o varias personas para el ejercicio de la función de curador, así como disponer sobre el funcionamiento y contenido de la curatela.
Estas disposiciones vinculan a la autoridad judicial al constituir la curatela.
DEFENSOR JUDICIAL
El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. Normalmente ocurrirá a falta de curador o cuando exista algún conflicto de intereses con éste.
PROCEDIMIENTO JUDICIAL
Se introducen modificaciones tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Ley de Enjuiciamiento Civil
Se introducen modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto se modifica el Capítulo II del Titulo I del Libro IV relativo a procesos especiales.
El Capítulo pasa a llamarse ahora de los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.
A destacar en particular el art. 759 que contempla las pruebas preceptivas a practicar en estos procesos:
- En los procesos sobre adopción de medidas de apoyo a las que se refiere este Capítulo, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el Tribunal practicará las siguientes:
- 1.º Se entrevistará con la persona con discapacidad.
- 2.º Dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad.
- 3.º Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal. Para dicho dictamen preceptivo se contará en todo caso con profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, y podrá contarse también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.
- En los casos en que la demanda haya sido presentada por la propia persona con discapacidad, el Tribunal podrá, previa solicitud de esta y de forma excepcional, no practicar las audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la preservación de su intimidad.
- Cuando el nombramiento de curador no estuviera propuesto, sobre esta cuestión se oirá a la persona con discapacidad, al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, a sus parientes más próximos y a las demás personas que el Tribunal considere oportuno, siendo también de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.»
Ley de Jurisdicción Voluntaria
Finalmente se modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en la que entre otras cuestiones, se introduce un capitulo III bis al Título II relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.
A destacar lo dispuesto en el art. 42bis b) relativo al procedimiento:
«1. A la solicitud se acompañarán los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de medidas de apoyo, así como un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Asimismo, se propondrán aquellas pruebas que se considere necesario practicar en la comparecencia.
2. Admitida a trámite la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia, este convocará a la comparecencia al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos. Los interesados podrán proponer en el plazo de cinco días desde la recepción de la citación aquellas diligencias de prueba que consideren necesario practicar en la comparecencia. También se recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que se consideren pertinentes, sobre las medidas de apoyo inscritas.
La autoridad judicial antes de la comparecencia podrá recabar informe de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La entidad informará sobre las eventuales alternativas de apoyo y sobre las posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial.
Asimismo, la autoridad judicial podrá ordenar antes de la comparecencia un dictamen pericial, cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso.
3. En la comparecencia se procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria.
Asimismo, se practicarán aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y resulten admitidas y, en todo caso, se oirá a las personas que hayan comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas.
4. Si, tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona con discapacidad opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente.
5. La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.
No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta.«
Conclusiones
Con la nueva redacción de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, y desaparecida la tutela, dichas personas podrán intervenir de manera más activa en todo lo relativo a la gestión personal y patrimonial siendo asistidas por personas designadas por ellas o por la autoridad judicial o incluso pueden predisponer, de manera voluntaria, que alguien les ayude ante la posible presencia de dificultades futuras en el ejercicio de su capacidad jurídica e indicar en que cuestiones precisan de esa ayuda, medidas que en caso de futuro procedimiento judicial se deben respetar.
En definitiva un nuevo escenario diferente de lo que había regulado hasta ahora que habrá que tener en cuenta ante estas situaciones.